Em decisão inédita, o Tribunal de Justiça do RGS reconheceu o direito ao creditamento de ICMS, bem como à restituição do montante pago indevidamente, correspondente ao imposto devido na compra de embalagens e outros materiais, posteriormente utilizados para o acondicionamento dos produtos vendidos ao consumidor final

O ICMS, arrecadado pelos estados membros e pelo distrito federal, possui como fato gerador a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, previsto no art. 155, II da CF/1988. Por designação constitucional, trata-se de imposto não-cumulativo, de modo que o contribuinte pode deduzir do valor devido, o imposto pago na operação anterior da cadeia tributária em que a mercadoria foi envolvida.

Todavia, esse direito não é irrestrito e absoluto, devendo ser observados alguns requisitos. A Lei Complementar nº 87/96, popularmente conhecida como Lei Kandir, em seu art. 20, § 1º[1], define que apenas as mercadorias referentes à atividade fim poderiam dar direito a créditos tributários de ICMS. Segundo esse raciocínio, o fisco gaúcho entende que os bens utilizados para acomodar o a mercadoria, como recipientes, embalagens e sacolas plásticas não pertencem são próprios da atividade preponderante das empresas, e como tal, não podiam ensejar o creditamento fiscal.

O Tribunal de Justiça do RGS, contudo, não compartilha desse entendimento. Em decisão publicada em dezembro do ano passado[2], os integrantes da Segunda Turma entenderam que “o material das embalagens dos produtos comercializados pelo supermercado, porque integram o produto final, podem ensejar aproveitamento de crédito fiscal de ICMS”.

Conforme o acórdão, o aproveitamento de créditos está diretamente ligado a forma que vendida a mercadoria ao consumidor/cliente. Na visão da justiça, a comercialização dos bens ficaria inviabilizada caso não viessem acompanhadas de sacolas ou embalagens, o que, ao menos para fins de tributação, passam a integrar o produto final.

A decisão alcança empresas dos mais diversos segmentos da indústria e comércio, na medida em que para a escrituração de créditos, basta que o material seja utilizado para acomodar o produto e incorporado na mercadoria final.

O escritório Bastos Lund Advogados Associados se coloca à disposição do interessado para dirimir eventuais dúvidas a respeito do assunto.

Por Thomas Ribeiro Bergman*

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, deu provimento a recurso e declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei 8.212/1991 (artigo 22, inciso IV) que prevê contribuição previdenciária, a cargo da empresa, de 15% incidente sobre o valor de serviços prestados por meio de cooperativas de trabalho.

A decisão foi tomada na sessão desta quarta-feira (23/04) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 595838, com repercussão geral reconhecida, no qual uma empresa de consultoria questiona a tributação.

A Lei 9.876/1999, que inseriu a cobrança na Lei 8.212/1991, revogou a Lei Complementar 84/1996, na qual se previa a contribuição de 15% sobre os valores distribuídos pelas cooperativas aos seus cooperados. No entendimento do Tribunal, ao transferir o recolhimento da cooperativa para o tomador de serviço, a União extrapolou as regras constitucionais referentes ao financiamento da seguridade social.

De fato, ao impor tributação sobre rendimentos pagos a pessoa jurídica (natureza jurídica indiscutível das cooperativas), o legislador extrapolou a norma do art. 195, I, da Constituição, que permite somente a tributação com base em rendimentos pagos a pessoas físicas prestadoras de serviço. Nas palavras do relator “A relação não é de mera intermediária, a cooperativa existe para superar a relação isolada entre prestador de serviço e empresa. Trata-se de um agrupamento em regime de solidariedade”

Além do mais, o relator do acórdão, o Ministro Dias Toffoli, reputou como violadora do mesmo preceito constitucional referido anteriormente a incidência sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviço. Tal fato faz com que a contribuição incida sobre o faturamento, não só extrapolando a base de cálculo possível da exação, na medida em que não mensura a prestação de serviço somente, tributando outras parcelas também inclusas no valor bruto da nota, como, por exemplo, a taxa de administração, valores utilizados pelas cooperativas para prestar assistência das mais variadas formas aos seus cooperados etc.; mas também causando dupla incidência sobre a mesma base econômica (o faturamento), algo também peremptoriamente vedado pela Lei Maior.

Malgrado a decisão do Supremo Tribunal Federal, como foi exarada em sede de Recurso Extraordinário, tenha efeitos, em um primeiro momento, somente entre as partes litigantes na demanda em que o recurso foi provido, não só há a possibilidade de suspensão da execução da norma declarada inconstitucional pelo Supremo, por parte do Senado Federal, mediante resolução, forte no art. 52, X, da Constituição (o que dispensaria uma discussão judicial acerca da matéria quando da repetição dos valores pagos indevidamente pelas empresas tomadoras de serviços prestados por cooperativas); como também se deve levar em conta a posição de Corte Constitucional ocupada pelo STF, o que traz consigo a função de uniformizadora da interpretação da Lei Maior.

Esta última questão faz com que a discussão judicial em sede de ação de repetição de indébito, nada obstante necessária, seja largamente abreviada, facilitando a obtenção da restituição das quantias pagas indevidamente a título de contribuição previdenciária.

Ademais, ao entender que o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviço extrapola a norma constitucional de competência, por incluir valores que não mensuram corretamente a prestação do serviço propriamente dita, o Supremo abre caminho para o entendimento de que são indevidos valores eventualmente pagos a título de ISS ou ICMS, que, malgrado componham a base de cálculo daquelas exações, não medem a prestação de serviço, ou a circulação da mercadoria, mas se tratam de valores outros embutidos na operação.

O raciocínio subjacente é o de que a base de caçulo deve guardar correlação lógica com o fato pressuposto da tributação, sob pena de desvirtuá-lo, como seria o caso, por exemplo, de a título de IPTU (imposto sobre a propriedade) cobrar-se um valor sobre os aluguéis percebidos pelo proprietário. Nesta situação hipotética, o imposto sobre a propriedade tornar-se-ia uma exação sobre rendimentos de locação, desvirtuando a norma constitucional que permite que os Municípios cobrem aquele imposto, ou seja, extravasando os limites constitucionais postos à tributação pelas municipalidades.

As empresas que tomaram serviços de cooperativas nos últimos 5 (cinco) anos possuem o direito constitucional de requerer a restituição do montante pago a título de contribuição previdenciária incidente sobre os serviços prestados por cooperativas.

Resta saber como se dará o financiamento da seguridade social após o desfalque causado naquele pela má gestão jurídica do mesmo. Isto porquanto ao mesmo ensejo em que instituiu a inconstitucional nova exação, a Lei 9.876/1999 revogou expressamente a Lei Complementar 84/96 que previa a tributação sobre os valores distribuídos aos cooperados pela cooperativa, com o intuito de somente realocar a sujeição passiva da relação tributária. A revogação expressa faz com que a declaração de inconstitucionalidade da nova exação, mesmo quando esta tomar eficácia para todos (erga omnes), não reviva a antiga contribuição, o que causa desfalque no orçamento da seguridade.

A matéria está sob discussão também na ADIn 2.594, que se julgada procedente (tudo indica que o será), espraiará seus efeitos para toda ordem jurídica, com eficácia para todos.

*Thomas Bergman é advogado da divisão de direito tributário da Bastos Lund.

Por Eduardo Amaral da Silva*

Os clientes do Banco Banrisul poderão ser ressarcidos de valores cobrados pela referida instituição a título de taxa para compensação de cheques emitidos com valor igual ou superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Este é o entendimento exarado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, componente da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, recentemente, julgou recurso especial n. 1.208.567, interposto em ação civil pública proposta pela ANADEC (Associação Nacional de Defesa da Cidadania e do Consumidor).

Segundo o Ministro Paulo de Tarso: “… não se vislumbra, na hipótese, qualquer prestação de serviço diferenciada que possa embasar a cobrança da referida taxa, tendo em vista que o procedimento adotado para a compensação financeira de cheques de valor inferior, como bem frisou o Parecer, não é diferente do procedimento adotado para os cheques emitidos em valor igual ao superior a R$ 5.000,00.”.

Acresceu, ainda, o Ministro, que o BACEN, através da Resolução n.º 3.919/10, proibiu a cobrança de tarifas bancárias por parte das instituições financeiras pela prestação de serviços essenciais aos seus clientes.

O julgado determinou que o Banco Banrisul devolva os valores indevidamente cobrados de seus clientes, o que poderá ser feito pela própria Anadec ou, individualmente, pelos clientes que foram lesados.

Portanto, quem costuma emitir com frequência cheques no valor de R$ 5.000,00, ou acima deste, e teve descontado de sua conta bancária o valor da respectiva tarifa, pode, através de advogado, ser ressarcido da quantia despendida.

*Eduardo da Silva é advogado da divisão de direito civil da Bastos Lund.

Por Octávio Giacobbo da Rosa*

Segundo o STJ (Superior Tribunal de Justiça), a relação de concorrência entre titulares de marcas e nomes empresariais semelhantes é o principal critério para decidir sobre a possibilidade de convivência entre esses dois institutos. Isso quer dizer, em outros termos, que não há óbice para o registro de uma marca cuja expressão remeta a um nome comercial de outra companhia, desde que não haja riscos do consumidor ser induzido em erro.

O case mais recente decidido pela Corte Superior foi no Recurso Especial nº 1.191.612, decidido em outubro de 2013, oriundo do Tribunal de Justiça do Pará.

Naquela ocasião, uma instituição de ensino do Estado do Pará insurgiu-se contra o uso da designação “Vera Cruz” por uma rede educacional do Estado de São Paulo, alegando que a titularidade do nome empresarial havia sido alcançada antes do registro de marcas pela empresa paulista, e deveria prevalecer. Para tanto, invocou o inciso V do art. 124 da Lei nº 9.279/1996, a Lei de Propriedade Intelectual, que impede o registro de marca que imita ou reproduza elementos próprios de nomes de empresa, que possam causar confusão quando aos sinais distintivos:

Art. 124. Não são registráveis como marca:

(…) V – reprodução ou imitação de elemento característico ou  diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;

Contudo, tal argumento foi rechaçado pela Terceira Turma da Corte, em julgamento conduzido pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Na ótica de Sanseverino, ainda que o registro do nome empresarial goze de proteção constitucional, conferido pelo art. 5º da Carta, é certo que a sua utilização não poderá impedir o registro de uma marca similar, por outro empresário, se a convivência de ambos não tiver o condão de confundir o consumidor, provocando alguma transferência de clientela entre as duas empresas. Frisou o ministro que “inexistindo, na hipótese dos autos, qualquer risco de confusão entre os produtos e/ou serviços das litigantes ou um possível desvio de clientela, em razão da divergente disposição geográfica existente entre as partes, mostra-se perfeitamente possível a convivência do nome empresarial SOCIEDADE CIVIL INSTITUTO VERA CRUZ e a marca VERA CRUZ”.

A decisão reforça o entendimento de que, antes do critério de anterioridade do registro, deve ser auferidos parâmetros como a territorialidade e a especificidade dos serviços ou produtos envolvidos, a fins de priorizar a manutenção da convivência harmônica entre os dois elementos.

*Octávio da Rosa é advogado da divisão de propriedade intelectual da Bastos Lund.

Por Lívia Shenck*

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em julgado datado de 04/04/2014, condenou uma empresa ao pagamento de indenização no valor de R$ 8.000,00 para uma empregada que utilizava uniforme com propagandas, sem receber compensação pecuniária.

O ministro José Roberto Freire Pimenta, relator do caso, mencionou que “o procedimento adotado pelo empregador, de utilizar-se compulsoriamente do empregado como verdadeiro ‘garoto-propaganda’, sem seu consentimento, gera para esse trabalhador o direito à respectiva contrapartida financeira de caráter indenizatório”.

O mesmo ministro lembrou que a proteção do direito à imagem está expressa tanto na Constituição da República, por incisos do artigo 5º, como na legislação infraconstitucional, no artigo 20 do Código Civil.

Citou, ainda, a Súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins comerciais ou econômicos independe da prova do prejuízo.

Neste sentido foi a decisão abaixo transcrita.

Assim, tendo em vista a normatização do direito à imagem e sua característica de direito autônomo, concluiu-se que o uso indevido da imagem do trabalhador, que se vê obrigado a vestir uniformes com propagandas comerciais, sem nenhuma autorização do titular ou compensação pecuniária, constitui violação desse direito, o qual, por si só, gera direito à indenização reparatória.

*Lívia Shenck é advogada da divisão de direito do trabalho na Bastos Lund.

*Por Pedro Bastos Lund

O ponto de partida para o recebimento de um crédito, no processo de execução forçada, é a penhora de um bem. Caso contrário, torna-se impossível o adimplemento da obrigação, considerando a recusa do pagamento espontâneo da dívida.

Ocorre que por imposição legal, nem todos os bens do devedor são passíveis de penhora. Uma das restrições é o fundo de previdência privada complementar.

A Min. Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça entendeu no Recurso Especial nº 1.121.719-SP, julgado em 12 de Dezembro de 2014, que o saldo de depósito em fundo de previdência privada complementar na modalidade Plano Gerador de Benefícios Livres (PGBL) é impenhorável, a menos que sua natureza previdenciária seja desvirtuada pelo participante.

Segundo a ministra, o regime de previdência privada complementar é, nos termos do art. 1º da LC 109/2001, “baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal”, que, por sua vez, está inserido na seção que dispõe sobre a Previdência Social. Na aplicação em PGBL, o participante realiza depósitos periódicos, os quais são aplicados e transformam-se em uma reserva financeira, que poderá ser por ele antecipadamente resgatada ou recebida em data definida, seja em uma única parcela, seja por meio de depósitos mensais.

Em qualquer hipótese, não se pode perder de vista que, em geral, o participante adere a esse tipo de contrato com o intuito de resguardar o próprio futuro ou de seus beneficiários, garantindo o recebimento de certa quantia, que julga suficiente para a manutenção futura do atual padrão de vida. A faculdade de “resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante” (art. 14, III, da LC 109/2001) não tem o condão de afastar, de forma absoluta, a natureza essencialmente previdenciária e, portanto, alimentar, do saldo existente naquele fundo.

Outrossim, se é da essência do regime de previdência complementar a inscrição em um plano de benefícios de caráter previdenciário, não é lógico afirmar que os valores depositados pelo participante possam, originalmente, ter natureza alimentar e, com o decorrer do tempo, justamente porque não foram utilizados para a manutenção do empregado e de sua família no período em que auferidos, passem a se constituir em investimento ou poupança.

*Pedro Bastos Lund é sócio fundador da Bastos Lund Advogados Associados.

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, em julgado datado de 28/03/2014, manteve a condenação ao pagamento da multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º, da CLT nos casos de atraso no pagamento de verbas rescisórias a um trabalhador que teve o vínculo de emprego reconhecido em juízo.

O entendimento foi o de que, após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 351, a jurisprudência do TST se firmou no sentido de que a decisão judicial que reconhece a existência de vínculo apenas declara situação fática preexistente, o que impõe a incidência da multa.

 Neste sentido foi a decisão abaixo transcrita.

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO EM JUÍZO. Após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1, a jurisprudência desta c. Corte se firmou no sentido de que a decisão judicial que reconhece a existência de vínculo de emprego apenas declara situação fática preexistente, o que impõe a incidência da multa do artigo 477, § 8º, da CLT pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias. Precedentes desta e. Subseção. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e não provido. (Processo nº E-RR-16000-62.2011.5.13.0015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, Publicado em 28/03/2014).

Assim, apesar da controvérsia sobre a relação de emprego, ao ter reconhecido judicialmente o vínculo de emprego, o trabalhador torna-se credor da multa, exatamente em razão de sua situação ser preexistente à declaração de vínculo.

A terceira turma do STJ decidiu, em 11/03/2014, que a presença de corpo estranho em alimento dá direito a indenização por dano moral.

À luz do código de Defesa do Consumidor, decidiu aquela Corte que a aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral. Isto é: tutela-se a potencialidade do dano, o mero risco, independentemente da ingestão do corpo estranho ou do produto contaminado, o que, acaso ocorra, certamente refletirá na quantificação da indenização.

Ademais, aduziu a relatora, Ministra Nancy Andrighi, que “o dano moral não mais se restringe à dor, à tristeza e ao sofrimento, estendendo sua tutela a todos os bens personalíssimos. Em outras palavras, não é a dor, ainda que se tome esse termo no sentido mais amplo, mas sua origem advinda de um dano injusto que comprova a existência de um prejuízo moral ou imaterial indenizável.” Eis a decisão:

DIREITO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL DECORRENTE DA PRESENÇA DE CORPO ESTRANHO EM ALIMENTO.

A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral. A lei consumerista protege o consumidor contra produtos que coloquem em risco sua segurança e, por conseguinte, sua saúde, integridade física, psíquica, etc. Segundo o art. 8º do CDC, “os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores”. Tem-se, assim, a existência de um dever legal, imposto ao fornecedor, de evitar que a saúde ou segurança do consumidor sejam colocadas sob risco. Vale dizer, o CDC tutela o dano ainda em sua potencialidade, buscando prevenir sua ocorrência efetiva (o art. 8º diz “não acarretarão riscos”, não diz necessariamente “danos”). Desse dever imposto pela lei, decorre a responsabilidade do fornecedor de “reparar o dano causado ao consumidor por defeitos decorrentes de […] fabricação […] de seus produtos” (art. 12 do CDC). Ainda segundo o art. 12, § 1º, II, do CDC, “o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera […], levando-se em consideração […] o uso e os riscos” razoavelmente esperados. Em outras palavras, há defeito – e, portanto, fato do produto – quando oferecido risco dele não esperado, segundo o senso comum e sua própria finalidade. Assim, na hipótese em análise, caracterizado está o defeito do produto (art. 12 do CDC), o qual expõe o consumidor a risco concreto de dano à sua saúde e segurança, em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor, previsto no art. 8º do CDC. Diante disso, o dano indenizável decorre do risco a que fora exposto o consumidor. Ainda que, na espécie, a potencialidade lesiva do dano não se equipare à hipótese de ingestão do produto contaminado (diferença que necessariamente repercutirá no valor da indenização), é certo que, mesmo reduzida, também se faz presente na hipótese de não ter havido ingestão do produto contaminado. Ademais, a priorização do ser humano pelo ordenamento jurídico nacional exige que todo o Direito deva convergir para sua máxima tutela e proteção. Desse modo, exige-se o pronto repúdio a quaisquer violações dirigidas à dignidade da pessoa, bem como a responsabilidade civil quando já perpetrados os danos morais ou extrapatrimoniais. Nessa linha de raciocínio, tem-se que a proteção da segurança e da saúde do consumidor tem, inegavelmente, cunho constitucional e de direito fundamental, na medida em que esses valores decorrem da especial proteção conferida à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). Cabe ressaltar que o dano moral não mais se restringe à dor, à tristeza e ao sofrimento, estendendo sua tutela a todos os bens personalíssimos. Em outras palavras, não é a dor, ainda que se tome esse termo no sentido mais amplo, mas sua origem advinda de um dano injusto que comprova a existência de um prejuízo moral ou imaterial indenizável. Logo, uma vez verificada a ocorrência de defeito no produto, a afastar a incidência exclusiva do art. 18 do CDC à espécie (o qual permite a reparação do prejuízo material experimentado), é dever do fornecedor de reparar também o dano extrapatrimonial causado ao consumidor, fruto da exposição de sua saúde e segurança a risco concreto e da ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. REsp 1.424.304-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/3/2014.

Trata-se de importante passo rumo a uma tutela mais efetiva das relações de consumo, que certamente leva em consideração a grande quantidade de abusos  cometidos pela parte mais forte da relação contra os consumidores quase sempre hipossuficientes, mas sempre de alguma forma vulneráveis.

Thomas Bergmann

Ao prolatar mais um acórdão contrário aos interesses do ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição), o Tribunal Regional Federal da 4ª Região vai consolidando o entendimento de que os veículos de comunicação de televisão e rádio, que atuam sem fins lucrativos, estão desobrigados a recolher a contribuição de direitos autorais sobre às obras reproduzidas no ar.

O caso

A ação foi ajuizada pelo ECAD, visando a condenação da FURERG (Fundação de Radio Difusão Educativa do Rio Grande), emissora de rádio mantida pela universidade FURG, ao pagamento das contribuições devidas pela reprodução das obras musicais veiculadas na programação diária, além do impedimento, sob pena de multa, de efetuar as transmissões sem o devido pagamento ou autorização.

No acórdão publicado  no último 21 de fevereiro, o Relator do processo frisou que a legislação em vigor sobre os direitos autorais, LEI FEDERAL nº 9.610/98, prevê o impedimento à reprodução gratuita apenas aos empresários, ou seja, aquelas entidades que exploram as obras musicais com intuito lucrativo.

Em decorrência disso, o relator da Apelação Cível nº 5000145-73.2011.404.7101/RS, Desembargador Fábio Mattiello, entendeu que o propósito da lei é o impedimento do enriquecimento dos veículos de comunicação sem a devida contraprestação aos titulares das composições, por intermédio do ECAD.

 Frisou o relator que “a grade de programação da Rádio FURG compõe-se de programas de cunho cultural, reprodução de programas de outras rádios públicas e divulgação das atividades da própria instituição de ensino (http://www.furgtv.furg.br/), sendo, dessa forma, indevida a cobrança levada a efeito pelo autor.”.

Assim, sem a essência lucrativa, não é lícito exigir tais recolhimentos, concluiu o julgado, abrindo precedentes para eventuais devoluções de pagamentos recolhidos a esse título.