A 3ª Turma do TRF da 4ª Região concedeu indenização por dano moral, no valor de R$ 100.000,00, a uma paciente que engravidou após realizar um procedimento de laqueadura no Hospital de Clínicas de Porto Alegre. Em primeiro grau, a ação havia sido julgada integralmente improcedente.

A alegação da paciente/autora da ação foi no sentido de que o hospital foi falho no atendimento, ao deixar de advertir-lhe acerca dos riscos de uma gravidez no prazo de até três meses após a realização da laqueadura.

Após a gestação, que, diga-se, foi de alto risco, na qual a paciente ficou impedida até de trabalhar, ela ajuizou ação na Justiça Federal requerendo o arbitramento de indenização por danos morais e materiais.

Consta no acórdão que decidiu pela condenação da instituição hospitalar, que o hospital falhou ao não alertar/conscientizar a paciente acerca dos riscos de uma possível gravidez no período de três meses após a realização do tratamento de laqueadura.

Por oportuno, convém transcrever trecho do voto que confirma o que se está dizendo: “Competia à parte ré desconstituir as alegações, com a demonstração de que não houve falhas, de que a gravidez nesses casos é possível, previsível, de que a autora estava ciente desse risco e de que tem chance de ocorrer com certa frequência em tão ínfimo tempo, três meses”.

Está-se, portanto, diante de um caso de negligência no período pós-operatório da paciente, o qual configurou a culpa da entidade hospitalar, e, como conseqüência a sua responsabilização em indenizar a autora da ação.

Eduardo Amaral da Silva

Por Octávio Giacobbo da Rosa – OAB/RS 91.552

De acordo com a 1ª Turma do TRF 4º, a decretação da pena de perdimento de mercadorias, pela Receita Federal, caso desconstituída, atribui ao contribuinte o direito de pleitear indenização por lucros cessantes.

Na visão do magistrado relator do recurso de Apelação nº 5005352-59.2011.404.7002/PR[1], o desembargador Joel Ilan Paciornik, havia regularidade da importação de lotes de roupas usadas por uma empresa paranaense, e a partir daí, insubsistência na penalidade aplicada pelo fisco.

Conforme o voto condutor, as restrições impostas pela pena impediram o regular exercício da atividade fim do contribuinte, e por corolário, afastaram ganhos legítimos, o que acarreta ao Estado o dever de indenizar.

[1] http://s.conjur.com.br/dl/trf-condena-uniao-lucros-cessantes.pdf

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que obrigou o Plano de Assistência Complementar de Saúde da Santa Casa de Misericórdia de Juiz de Fora (MG) a indenizar consumidores que tiveram de pagar por próteses indispensáveis à realização de cirurgia de angioplastia. O Ministério Público de Minas Gerais considerou abusiva a cláusula contratual que excluía da cobertura o implante das próteses cardíacas, que à época custavam em torno de R$ 2.500 cada.Na ação civil pública, o Ministério Público pediu que a seguradora fosse condenada a ressarcir os consumidores lesados, a reformar a cláusula excludente e, ainda, a pagar indenização no valor de R$ 100 mil para o Fundo Municipal de Direitos do Consumidor em razão de dano moral coletivo. O juízo de primeiro grau reconheceu a nulidade da cláusula excludente, mas julgou improcedentes os pedidos indenizatórios. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) reformou parte da sentença apenas para atender ao pedido de indenização pelos danos individuais, mas negou a indenização que seria revertida ao fundo municipal.

No recurso especial para o STJ, o Ministério Público insistiu na tese de que também caberia reparação pelos danos morais coletivos.Com base em precedentes do STJ, o ministro Luis Felipe Salomão, relator, afirmou que o CDC e a Lei 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, “aplicam-se reciprocamente naquilo que lhes é compatível, para as ações que digam respeito à violação de interesses individuais homogêneos, coletivos ou difusos, sempre que a situação subjacente disser respeito a direitos do consumidor”.

Diferentemente do que entendeu o acórdão do TJMG, Salomão considerou que um direito coletivo também foi violado, e não exclusivamente um direito individual homogêneo. Essa violação justifica a condenação imposta à seguradora de ajustar a cláusula ilegal nos contratos para atingir o grupo de segurados de forma idêntica e indivisível e até mesmo os consumidores futuros do plano de saúde.  Contudo, Salomão enfatizou que essa cláusula ilegal não gerou outras consequências lesivas além daquelas experimentadas por quem, concretamente, teve o tratamento embaraçado ou precisou desembolsar os valores ilicitamente sonegados pelo plano. Esses prejuízos, explicou, dizem respeito a direitos individuais homogêneos.

O ministro considerou que não houve dano indenizável de ordem coletiva – cujas vítimas seriam todos os atuais contratantes do plano – nem de ordem difusa – em relação aos indetermináveis futuros contratantes do plano de saúde. A Turma manteve o acórdão do TJMG, mas com base em fundamentação diversa. Os ministros afastaram o entendimento de que, por se tratar de ação direcionada à tutela de direitos individuais homogêneos, jamais caberia a condenação por danos morais coletivos.

Noticia STJ – SITE

A cessão de uso de marca registrada não representa uma prestação de serviço, mas sim uma conduta negativa, que consiste em se abster de impedir o uso por terceiro de determinado ativo imaterial (marca).

Sendo assim, em não se caracterizando uma prestação de fazer, tal contratação não produz fato gerador, de ISSQN. Este é o entendimento vigente na Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RGS, após o julgamento da Apelação Cível nº 70059616375.

O Caso

A decisão foi tomada em um Recurso movido pelo Município de Porto Alegre, contra sentença que havia afastado a tributação sobre os valores percebidos através de licenciamento do uso da marca “Universitário”, conferido pelo recorrente à instituição de ensino diversa.

Nas razões de recurso, argumentou o ente municipal que a atividade de cessão de marca se aproxima do contrato de franquia, o que permite a incidência do ISS. Esse argumento, contudo, não foi aceito pelo colegiado.

Em seu voto condutor, o relator do recurso, desembargador Ricardo Torres Herman, o contrato discutido não continha nenhuma obrigação de fazer por parte do licenciador, apenas cláusulas que o possibilitavam o controle do bom uso da marca e da identidade visual.

Segundo o voto: “Acontece que, a teor do que define o art. 1º da LC 116/03 e o art. 156 da Constituição Federal, sem prestação de serviço, não há fato imponível, ou seja, não há fato gerador, não há tributação.”.

Assinalou, ainda, o incidente de inconstitucionalidade julgado na Corte Gaúcha, que já havia reputado inconstitucional do item 3.02, do Anexo da LC 116/03, que prevê a incidência de ISS sobre a “cessão de direitos de uso de marcas e de sinais de propaganda”.

Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações de importação feitas por meio de arrendamento mercantil (leasing). A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário (RE) 540829, com repercussão geral reconhecida, na qual o Estado de São Paulo questionava uma operação realizada por uma empresa do ramo metalúrgico.

Na sessão plenária desta quinta-feira (11), o recurso foi desprovido por maioria de votos, vencidos o relator, ministro Gilmar Mendes, e o ministro Teori Zavascki. Segundo o presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski, o julgamento significa a solução de, pelo menos, 406 processos que estavam sobrestados nas demais instâncias, em virtude do instituto da repercussão geral.

O julgamento estava suspenso aguardando voto-vista do ministro Teori, que, na sessão de hoje, manifestou-se pelo provimento do recurso. O ministro aderiu ao voto do relator, alinhando-se ao entendimento de que o fato gerador do tributo se configura com a entrada do bem importado no Brasil, não importando a natureza do contrato celebrado no exterior.

Noticia – STF – SITE

Em sessão plenária nesta quinta-feira (11), o Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, julgou improcedentes três Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas pelo procurador-geral da República contra normas estaduais que ampliam a variedade de produtos comercializados pelas farmácias e drogarias. A ADI 4949, de relatoria do ministro-presidente, Ricardo Lewandowski, impugnava lei do Estado do Rio de Janeiro sobre o tema. As ADIs 4948 e 4953, relatadas pelo ministro Gilmar Mendes, contestavam normas de Roraima (ADI 4948) e Minas Gerais (ADI 4953), respectivamente.

Em seus votos, os relatores citaram como precedente o julgamento da ADI 4954, em que o Plenário do STF, também por unanimidade, julgou constitucional lei do Estado do Acre que permite a comercialização de artigos de conveniência em farmácias. Naquele julgamento, realizado no mês passado, os ministros entenderam que, ao autorizar a venda de produtos lícitos de consumo rotineiro, a norma estadual não invadiu a competência da União para legislar sobre normas gerais de proteção e defesa da saúde.

Notícia STF – Site

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que, após a quitação do débito, cabe ao credor pedir a exclusão do nome do devedor em cadastro de órgão de proteção ao crédito. Esse pedido deve ser feito no prazo de cinco dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à completa disponibilização do valor necessário para a quitação do débito vencido.O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, votou de acordo com a jurisprudência consolidada no STJ, a qual estabelece que o credor, e não o devedor, tem o ônus da baixa da inscrição do nome em banco de dados restritivo de crédito, em virtude do que dispõe o artigo 43, combinado com o artigo 73, ambos do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

“A propósito, este último, pertencente às disposições penais, tipifica como crime a não correção imediata de informações inexatas acerca de consumidores constantes em bancos de dados”, assinalou Salomão.

O recurso foi julgado como repetitivo, pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC), em razão de haver inúmeros processos que tratam do mesmo tema nas instâncias inferiores. Assim, o entendimento firmado na Segunda Seção servirá como orientação, evitando que novos recursos semelhantes cheguem ao STJ.

Segundo Salomão, se o CDC considera razoável o prazo de cinco dias úteis para que os órgãos do sistema de proteção ao crédito comuniquem a terceiros a retificação de informações incorretas, esse mesmo prazo pode ser adotado para o requerimento da exclusão do nome do consumidor que deixou de ser inadimplente.

“À míngua de disciplina legal, acredito que essa solução tenha o mérito de harmonizar as correntes jurisprudenciais constatadas no âmbito do STJ e servir como parâmetro objetivo,notadamente para caracterizar a breve supressão do nome do outrora devedor dos cadastros desabonadores”, concluiu o ministro.

O voto do relator foi acompanhado pelos demais ministros do colegiado.

Noticia STJ – SITE

Em recente decisão proferida pelos Desembargadores componentes da 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, as lojas que comercializam bens móveis e eletrodomésticos não poderão cobrar de seus clientes juros superiores a 12% ao ano.

No acórdão proferido, assim referiu o Desembargador Segundo Umberto Guaspari Sudbrack: “…firmado o contrato por empresa não pertencente ao Sistema Financeira Nacional, inviável a pactuação de juros em patamar superior a 12% ao ano. Impõe-se, antes, a observância do art. 1º do Decreto-lei n.º 22.626/1933 (Lei da Usura) e do art. 406 do Código Civil vigente, que, ao estabelecer a limitação de juros no referido patamar, incidem, no caso concreto, ao efeito de afastar a eficácia da cláusula contratual de cobrança de encargos de 2,48% ao mês (34,30% ao ano), em perfeita consonância com o regime de nulidade de cláusulas abusivas do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor” (grifamos).

Portanto, ante a impossibilidade de as lojas de móveis e eletrodomésticos se equipararem à empresa pertencente ao Sistema Financeiro Nacional, estão proibidas de pactuar taxa de juros superior a 12% ao ano.

Por fim, cumpre destacar que os clientes destes estabelecimentos que adquiriram produtos de forma parcelada, com a incidência de juros, podem ingressar com ação revisional para tentar reduzir a taxa de juros praticada na aquisição de produtos.

Eduardo Amaral da Silva

Por Octávio Giacobbo da Rosa[1]

No sistema brasileiro, os vocábulos de uso comum, assim compreendidos os termos genéricos, insuficientes para indicar a procedência de determinado produto ou serviço, não são registráveis como marcas, conforme disciplina o art. 124, VI, da Lei 9279/1996. Tal vedação se justifica, pois não é dado ao empresário o direito de apropriar-se de expressão intimamente ligada à uma classe de produto/serviço, sem qualquer traço de originalidade ou especificação da origem.

Todavia, quando essas locuções são utilizadas na forma de sinais diferenciados, aptos a demonstrar criatividade e diferenciar o produto ou serviço dos demais concorrentes, o registro passa a ser admitido.

Partindo desse entendimento é que em 08/04/2014, a Terceira Turma do STJ decidiu (REsp 1.309.772/AM), por unanimidade,  manter a integralidade do acórdão do Tribunal de Justiça amazonense, que chancelou a legalidade do registro da marca “toque”, de propriedade da Vivo Centro Oeste S.A.

No corpo do voto condutor, frisou o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que apesar de, isoladamente, a designação nominal da marca sob análise representasse aspecto global de todos os serviços de telefonia e comunicação, tal simbologia se apresentava exclusivamente por meio de uma grafia estilizada, com status de originalidade, tratando-se de uma marca mista, o que diferenciava o conjunto registrado dos nomes comuns.

Ao reproduzir o teor do acórdão recorrido, asseverou o magistrado que: “Se a marca fosse composta apenas pela parte nominativa, entendo que assistiria razão ao embargante. Contudo, o estilismo aplicado à parte nominativa claramente a torna distinta, a ponto de a coletividade já associá-la ao embargado”.

Tal posicionamento, revertido na prática, amplia o campo de possibilidade de marcas registráveis, o que pode vir a ser fator decisivo para expansão dos negócios daquela empresa que obter a titularidade.

Um trabalhador conseguiu provar na Justiça do Trabalho que o período que gastou para fazer três cursos profissionalizantes foi tempo à disposição da empresa. Ao comprovar que a empresa se beneficiou com sua qualificação, ele conquistou o direito de receber as horas extras referentes ao tempo que destinou às aulas.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) determinou o pagamento de 492 horas extras, sob a justificativa de que não há como deixar de reconhecer que, além do empregado, a empresa também foi beneficiada com a melhor qualificação do empregado.

HORAS EXTRAS. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE APERFEIÇOAMENTO. Irrelevante a discussão quanto à obrigatoriedade, considerando que o período destinado a curso de aperfeiçoamento é tempo à disposição do empregador, a teor do que dispõe o art. 4º da CLT, devendo ser computado na jornada e devidamente contraprestado.

Embora a empresa tenha alegado que os cursos de aperfeiçoamento não foram realizados por exigência sua, mas por livre e espontânea iniciativa do trabalhador, embora custeados pela empresa, o Tribunal Superior do Trabalho – TST manteve a condenação em horas extras, entendendo que o tempo destinado à realização de cursos, fora do horário de expediente, é considerado tempo à disposição do empregador, haja vista a empresa ter se beneficiado com o aperfeiçoamento técnico do empregado.

Portanto, mostra-se irrelevante a discussão quanto à obrigatoriedade de cursar ou não o curso profissionalizante, considerando que o período destinado a curso de aperfeiçoamento tem caráter de tempo à disposição do empregador, a teor do que dispõe o art. 4º da CLT, devendo ser computado na jornada e devidamente contraprestado.

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. PARTICIPAÇÃO EM CURSO PROFISSIONALIZANTE. TEMPO À DISPOSIÇÃO. O artigo 4° da CLT considera como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Consta no acórdão regional que a empresa foi beneficiada com a qualificação e especialização da mão de obra do autor, tendo, inclusive, arcado com as despesas de custeio e alterado seu cargo após o segundo curso profissionalizante, de mecânico de manutenção de bomba para torneiro mecânico, razão pela qual a Corte de origem entendeu que o tempo destinado a esse curso equivalia estar o autor à disposição do empregador. Tal conclusão não importa em ofensa literal e direta ao art. 4° da CLT, consoante exige o art. 896, “c”, Consolidado. Recurso de revista de que não se conhece. Processo: RR – 742-06.2011.5.04.0292, data: 14/02/2014.

Assim, concluímos que pode ser reconhecido como tempo à disposição da empresa, o período destinado à realização de curso de aperfeiçoamento técnico e/ou profissionalizante, custeado pela empresa, fora do horário de expediente, uma vez que, embora seja certo que o trabalhador tenha enriquecido seu currículo e se beneficiado profissionalmente com a qualificação advinda da frequência aos cursos, não há como deixar de reconhecer que a empresa também resta beneficiada com a qualificação e especialização de sua mão de obra.

Lívia C. Schenk

OAB/RS76.177